O limite do planejamento tributário não é tema novo, muito pelo contrário, remonta a séculos. Roberto Fragoso, vice-presidente de tributos da ANEFAC, explica que entre o tudo e o nada pode, há um extenso debate entre a legalidade absoluta e a busca pela causa real. Muito disso está inserido nos conceitos do propósito negocial, inexistência de substância econômica, prevalência da essência sobre a forma e que eventualmente desdobram em simulação, fraude.
“Do lado da legalidade absoluta, ou estrita, entende-se que se individualmente os atos jurídicos são lícitos, no conjunto também serão. Assim, o resultado da economia tributária estaria garantido pelo fato destes atos serem legais, sendo irrelevantes se forem usados de forma não usual”, diz.
Um exemplo conhecido para evitar o ganho de capital é o “casa e separa”, ou seja, uma empresa pretende alienar um investimento, para isso aporta as ações numa outra empresa, o comprador aporta os recursos, no mesmo dia quem aportou os recursos reduz o capital e recebe as cotas e quem aportou as cotas fica com os recursos, sem tributação. Mas a questão aqui apontada por Roberto é se essa estrutura é legal? Se todos os atos são legais, o conjunto deles é legal? Se todos, então por que não o resultado?
De outro lado, os atos jurídicos utilizados são avaliados em função de sua causa real, ou seja, o que realmente se queria e, se a única causa é a redução da carga tributária, os atos jurídicos escolhidos não são normais para aquele tipo de operação, podendo não ser considerados lícitos e isso tem sido feito pela autoridade fiscal. O caso acima seria desconsiderado pelo fato de não ser comum uma operação societária ser usada para a transferência de propriedade, sendo um indício iniciar e encerrar no mesmo dia.
Segundo Roberto parece confuso, mas nem tanto. Ele complementa o exemplo: uma empresa “A” ao invés de importar diretamente e revender, optou por importar por empresa “B” do mesmo grupo econômico. E estas importações eram integralmente vendidas para “A”. Disso nada há de errado.
“Mas ocorre que o que se almejava era a redução da carga tributária do PIS, COFINS, ICMS e IPI, pois se tratava de produtos de perfumaria e higiene pessoal onde o PIS, COFINS e ICMS são tributados definitivamente no início da cadeia por estarem sujeitos aos regimes monofásico e ao da substituição tributária, bem como o IPI não incidiria na revenda para os clientes. Como a margem era baixa, o lucro era transferido para a empresa revendedora que não possuía tributação na venda. A consequência foi uma radical redução da carga tributária”, explica Roberto.
Recentemente, julgado em instância final do tribunal administrativo federal, o auto de infração foi mantido, inclusive a multa qualificada de 150%, bem como também mantida a solidariedade do sócio. Vale a pena uma leitura detalhada da decisão cujo Acórdão é de nº 9303-012.896 da CSRF/3ª Turma).
A ANEFAC possui uma diretoria de tributos que realiza reuniões e eventos sobre a temática. O próximo vai ocorrer dia 28 de junho, intitulado 9º Circuito da Transparência - Tributação de Criptoativos, para fazer a sua inscrição clique no link https://www.anefac.org/28-06.