O Ministério Público Federal (MPF) apresentou manifestação favorável à exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins em processo (EREsp 1428247), afetado pela sistemática de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em alinhamento ao precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2017 (Tema 69 - STF).
Segundo Rodrigo Lazaro, vice-presidente adjunto de Tributos da ANEFAC, esta manifestação é relevante para defender que a exclusão de tributos na base de cálculo do PIS e COFINS se deve na hipótese de contribuintes que, mesmo sujeitos à aplicação de alíquota zero em sua etapa na cadeia de produção e fornecimento, compartilham com o ônus de tributos recolhidos na modalidade antecipada, como é, no caso, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na modalidade substituição tributária.
Para o MPF, “o recolhimento antecipado não pode privar o contribuinte que foi substituído de excluir o imposto da base das contribuições federais”, ou seja, vedar a exclusão do ICMS-ST da incidência das contribuições ao PIS e à Cofins significaria tratamento desigual entre os contribuintes, pois cada estado tem uma lei específica para a substituição tributária (“dependendo do ente, a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria poderá, ou não, ser de substituição tributária”).
Como base no parecer do MPF, Rodrigo explica que a mera questão de praticabilidade tributária e preservação do interesse público na imposição da substituição tributária não desnatura o repasse do seu custo na cadeia. O contribuinte denominado “substituto”, além de recolher o ICMS próprio devido sobre a operação de circulação da mercadoria, recolhe, também e antecipadamente, o ICMS, que será devido pelos contribuintes denominados “substituídos”, isto é, aqueles que se sucedem nas demais etapas da cadeia de produção e fornecimento até o consumidor final. Por outro lado, ele acredita que isso não desnatura o fato de que o ICMS/ST é destacado e retido pelo contribuinte substituto para repasse aos cofres estaduais, constituindo, por se tratar do mesmo ICMS, mas apenas concentrado em um único elo da cadeia, receita estatal e não receita do contribuinte.
O especialista da ANEFAC, entende que dessa forma, fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS/ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS, destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, pois, tanto num caso como no outro, apenas o ônus financeiro do contribuinte substituto, que retém seu respectivo valor e repassa aos cofres públicos sem que qualquer variação patrimonial ocorra.
Alguns grupos de varejistas vêm obtendo decisões favoráveis no que toca à exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive no regime monofásico. Na mesma linha, vale transcrever acórdão recentemente alcançado pela C. 4ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
“(...) 5. Nesse caso, de venda de mercadorias sujeita ao ICMS-ST, o Fisco não permite a dedução pretendida. Contudo, como se trata do mesmo tributo diferenciando-se apenas pelo regime tributário, deve ser dado o tratamento idêntico ao ICMS recolhido pelo próprio contribuinte.
6. O ICMS-ST consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final e a própria Receita Federal reconhece que este valor compõe o preço de venda do adquirente, de forma que deve ser reconhecido o direito do contribuinte adquirente de excluir este montante de ICMS ST quando da apuração da base de cálculo do PIS/COFINS da venda desta mercadoria.
7. Sobre o tema, por ocasião do julgamento do ApReeNec 5023578-85.2018.4.03.6100, em 26.09.2019, de Relatoria da e. Des. Fed. Mônica Nobre, acompanhei o voto divergente do e. Des. Fed. André Nabarrete.
8. No valor total da nota não há destaque de ICMS, uma vez que já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário, ou seja, o substituído, ao pagar ao substituto tributário o valor total expresso na nota fiscal, arca com o quantum concernente ao ICMS-ST e, em consequência, adiciona esse ônus na etapa posterior (revenda ao próximo contribuinte) a fim de não restar economicamente prejudicado.
9. No presente caso, a parte postula o reconhecimento do direito à exclusão das receitas de vendas que formam base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, o valor do ICMS-ST pago por ocasião das suas compras de mercadorias para revenda sujeitas à referida sistemática de recolhimento antecipado do imposto. De tal sorte, é possível, por esta via, declarar o direito à compensação, a ser promovida na via administrativa, observados os parâmetros legais, observando-se o prazo prescricional. (...). (APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO 5003431-57.2018.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal MARLI FERREIRA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/01/2020)
“Com base no parecer do MPF em processo (EREsp 1428247) afetado pela sistemática de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), há base para se sustentar que o ICMS-ST pode ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS na modalidade cumulativa, na modalidade não-cumulativa e na apuração concentrada (substituição tributária e monofásica)”, finaliza Rodrigo.